5237 sayılı TCY.nın 145.maddesindeki ilk düzenleme “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde idi.
Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere Yasa koyucu cezada indirim yapılmasını gerektirecek değer azlığı ile ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirebilecek değer azlığı arasında hiçbir fark gözetmemiş iş bu hususu tamamen Mahkemenin takdirine bırakmıştı.
Takdir hakkının kullanılmasında da objektif bir kritere yer verilmemişti.
Böyle bir uygulamanın hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlara yoi açabileceği düşüncesiyle, 8.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 16.maddesiyle 5237 sayılı TCY.nın 145.maddesi “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilebilecek cezada indirim yapılabileceği gibi suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
145 .maddenin gerek değişiklikten önceki madde metninde, gerekse de değişiklikten sonraki madde metninde yer alan “değer azlığı” kavramıyla kastedilen husus zaruri veya ağır ve acil bir ihtiyaca konu olmayan çok az değerdeki para veya maldır. Buradaki değer azlığı kavramının 765 sayılı TCY.nın 522. maddesindeki “pek hafif' değerle cezada indirim öngörmesi dışında hiçbir benzerliği bulunmamaktadır.
145 .maddenin amacı özel daire kararlarında örnek vermek suretiyle açıkça vurgulandığı üzere bir iki ekmek, kalem, defter vs. gibi şeyleri çalan sanıklara daha az ceza verilmesine ya da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle ceza vermekten vazgeçilmesine olanak sağlamaktır.
Maddenin bu şekilde düzenlenmesinde kamuoyunda uzun süre tartışma konusu yapılan bir iki dilim baklava çalan çocuklara ceza verilip verilmeyeceği hususu da etkili olmuştur.
Madde metni sadece cezada indirim olanağı sağlasa ya da madde “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, değerin çok az olması halinde suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” Şeklinde düzenlenmiş olsa idi 765 sayılı Yasanın 522.maddesinin pek hafif değere ilişkin hükmünün uygulanmasında olduğu gibi cezada indirimi gerektirebilecek değer azlığı ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü gözetilerek yıllar itibariyle Yargıtay'ca belirlenebilirdi. Mevcut düzenlemeye göre Yargıtay'ın belli bir miktara kadar örneğin hırsızlığın konusunu oluşturan malın değerinin 100 YTL. yi geçmemesi halinde suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak ceza vermekten vazgeçilebilir şeklinde bir içtihat oluşturması olanaklı değildir.
145.maddedeki düzenleme karşısında Mahkeme, müşteri sıfatıyla girdiği kırtasiye dükkanından bir iki adet kalem çalan sanığa malın değerinin az olması nedeniyle ceza vermekten vazgeçebilecek aynı suçu kırtasiye dükkanının camını kırıp içeri girmek suretiyle işleyen sanığın cezasından ise indirim yapabilecektir.
145 .maddedeki değer azlığı kavramının bu şekilde yorumlanması 147.maddedeki ağır ve acil bir ihtiyaç hali ile de asla çelişki oluşturmaz.
147. maddenin uygulanmasında, suça konu malın değerinin azlığının önemi yoktur. 147.maddedeki unsur, hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesidir.
Hırsızlık suçunun zaruret haline ulaşan bir gereksinimi gidermek amacıyla işlenmesi halinde de TCK.nun 25/2.maddesi uyarınca fil hukuka aykırı olmayacağından fail cezalandırılamayacaktır.
TCK.nun 147.maddesinin uygulanma koşullan ile 25/2.maddesinin uygulanma koşulları farklıdır.
25/2 .maddedeki koşulların varlığı halinde failin cezalandırılmasına olanak bulunmadığı halde 147.maddenin uygulanması durumunda olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermektende vazgeçilebilecektir. 29/01/2008